''Aveţi o grămadă de judecători la Wilmington care ne ameninţă viitorul, care scad nivelul de trai al cetăţenilor americani." Aceste cuvinte nu au venit din partea lui Elon Musk, care săptămâna trecută şi-a exprimat furia faţă de instanţa din Delaware care a anulat pachetul său salarial de 56 de miliarde de dolari de la Tesla.

Mai degrabă, reproşul a venit în 1989 de la Marty Lipton, naşul dreptului modern al fuziunilor şi achiziţiilor, care a susţinut că Delaware Court of Chancery devenise prea neîndurător cu clienţii săi corporativi în războaiele de preluare din acel deceniu.

La vremea respectivă, Lipton s-a întrebat cu voce tare despre faptul că societăţile de top îşi părăsesc domiciliul din Delaware - unde majoritatea marilor companii americane cotate la bursă aleg să se constituie - pentru New Jersey şi Pennsylvania, pentru a găsi judecători mai prietenoşi.

Dar un exod nu s-a materializat niciodată. În cele din urmă, Lipton a devenit unul dintre principalii evanghelişti ai "Delaware Way". Firma sa de avocatură, Wachtell Lipton Rosen & Katz, a dominat mai târziu practica de reprezentare a consiliilor de administraţie ale societăţilor în litigiile din Delaware, angajând chiar mai mulţi judecători din Delaware după ce aceştia s-au retras din magistratură.

Musk relansează acum dezbaterea despre Delaware şi despre puterea pe care instanţele sale o exercită asupra Americii corporative. El s-a angajat să lase acţionarii să voteze dacă Tesla ar trebui să îşi mute sediul social în Texas, care şi-a promovat instanţele ca fiind un sanctuar corporatist.

Publicul internaţional al lui Musk a atras o atenţie fără precedent asupra subiectului, altădată de nişă, al încorporării. Cei mai mulţi observatori din Delaware nu sunt, totuşi, îngrijoraţi. Din cele 470 de companii publice din Fortune 500, 328 îşi au sediul corporativ în acest stat mic, din mijlocul Atlanticului, cunoscut mai ales pentru preşedintele Joe Biden şi grupul chimic DuPont, atraşi în parte de regimul său stabil şi bine înţeles de drept corporativ.

Tribunalul din Delaware este structurat ca o "instanţă de echitate", care se bazează pe principii juridice pentru a pune în aplicare idealurile de echitate. Cazurile sale nu sunt judecate de juraţi, ci de judecători înşişi, cunoscuţi sub numele de cancelari sau vicecancelari. Îşi are originea în 1792 şi este inspirată de modelul Înaltei Curţi de Cancelarie din Marea Britanie.

Deceniile de precedente care ghidează tranzacţiile de fuziuni şi achiziţii şi luptele de procură pe care le-a produs, precum şi comunitatea juridică profund înrădăcinată din Delaware, ar fi aproape imposibil de reprodus în altă parte, a declarat Joel Fleming, un litigator de lungă durată al reclamanţilor din Delaware.

Un studiu din 2001 a constatat că societăţile cu sediul în Delaware au beneficiat de o primă de evaluare. "Dacă presupunem că fondatorii şi managerii au un stimulent pentru a-şi minimiza costul capitalului, ei vor prefera să se constituie într-un stat care asigură protecţia investitorilor", a declarat Stephen Bainbridge, profesor de drept societar la UCLA.

Bainbridge a declarat că el crede că dorinţa statului Delaware de a valorifica Musk va susţine supremaţia statului, mai degrabă decât să o ameninţe.

Ca regulă generală, Delaware preferă să nu intervină în procesul de luare a deciziilor corporative. Faimoasa sa "regulă a judecăţii de afaceri" înseamnă că directorii independenţi nu pot fi traşi la răspundere pentru deciziile pe care le iau în numele acţionarilor, atâta timp cât au acţionat cu suficientă atenţie şi cu bună credinţă.

"După "bancher de investiţii", "director independent al unei companii publice din Delaware" este cea mai sigură funcţie în domeniul fuziunilor şi achiziţiilor", îi plăcea să glumească Leo Strine, fost preşedinte al Curţii Supreme din Delaware.

Musk a beneficiat de această reticenţă de a interveni atunci când instanţele din Delaware au refuzat să îl sancţioneze în legătură cu preluarea SolarCity de către Tesla în 2016, după ce acţionarii producătorului auto l-au acuzat că a folosit o parte a imperiului său pentru a salva o alta.

Dar regula deferenţială nu se aplică atunci când instanţa vede suficiente dovezi că directorii erau prea apropiaţi de persoana care se afla în spatele unei tranzacţii. Musk s-a aflat de partea perdantă a acestei doctrine atunci când directorii şi conducerea Tesla care au negociat acordul de remunerare au fost consideraţi de cancelarul Kathaleen McCormick ca fiind apropiaţi de magnat.

Analiza juridică detaliată a acesteia - precum şi o privire în profunzime asupra mecanismelor financiare ale acordului de remunerare fără precedent al lui Musk - reprezintă coloana vertebrală a tribunalului specializat Delaware Court of Chancery.

Cu toate acestea, instanţa nu a fost ferită de critici, chiar înainte de explozia lui Musk. Ceea ce a fost o instanţă în mare parte tehnocratică se luptă cu războaiele culturale moderne privind "capitalismul părţilor interesate" şi ESG, atrăgând deja actori politici sau sociali care doresc să folosească o instanţă de afaceri pentru a face o afirmaţie mai amplă.

Delaware a deschis uşa pentru ca consiliile de administraţie să fie trase la răspundere de către acţionari pentru că nu au reuşit să prevină scandalurile. Boeing, de exemplu, a soluţionat astfel de acuzaţii cu privire la avioanele 737 Max pentru mai mult de 200 de milioane de dolari. Separat, Court of Chancery a respins anul trecut o cerere obişnuită de "cărţi şi înregistrări" din partea unui acţionar care dorea să afle cum a reacţionat Disney la legislaţia "Don't Say Gay" din Florida.